托马斯·本德:《万国一邦:美国在世界历史上的地位》,北京:中信出版集团,2019 年,第 98 页。
[法]狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,春风文艺出版社1999年版,第482-483页。[5]王志坤:《法律监督探源》,载《国家检察官学院学报》2010年第3期,第34页。
[40]参见彭真:《关于中国人民共和国宪法修改草案的说明》,1982年4月22日在第五届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上。同前注[16],《彭真传》(第四卷),第1324页。同前注[64],韩大元、于文豪文,第22页。韩大元:《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》,载《法学评论》2017年第3期,第18页。[84]但有学者认为,行政检察监督应该作为与诉讼监督并行和彼此独立的概念,共同构成我国检察机关的(狭义的)法律监督。
具体到我国的情况是,新中国检察机关的创建既无组织基础,又缺乏工作经验,人们对检察工作的重要性和必要性知之甚少,甚至出现了检察机关‘可有可无的说法。同上注,闵钐编书,第417页。(一)经济特区法规对地方性法规制定制度的借鉴 经济特区法规并非地方性法规中的一种,但两者具有深刻的内在关联。
毕竟在当前我国过渡型的中央与地方立法关系中,探索性与试验性立法的先零售后整售特征是相当典型的。[67] 转引自谢晓尧:《特别经济区域法的几个理论问题》,《法学评论》1996年第6期。四、规范经济特区立法权的法制化形式 前文关于经济特区立法制度发展方案的落实,均需选择一个科学的规范路径以最终实现法制化。[80] 民族区域自治法中甚至仅在第19条涉及自治立法权,且未规定变通规则,与立法法第75条第2款体系协同的意图可见一斑。
不一致仅是对规范差异状态的客观描述,无主观评价色彩,是否适当或合法须经有权机关依法判断。对于公布主体的规定,各地虽略有差异,但这种区分并非理论上的必然。
[63] 参见杨立勋:《WTO与经济特区的新挑战、新理念、新战略》,《特区经济》2001年第12期。其一,基本原则应以规范形式呈现,而不应局限于纯粹的学理解释。经济特区法规制定程序中的全国人大常委会+国务院+省人大常委会的备案主体三元结构,相较于设区的市地方性法规制定程序中的全国人大常委会+国务院的二元结构多出一道防线。第97条第七项授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规,必要时可以撤销授权。
但根据第74条,制定经济特区法规依据的是全国人大及其常委会的授权,属于授权立法。倘若x事项不具备特殊经济安排意图,也不必然排除经济特区立法权的适用,原因有三。克莱默(Ernst A. Kramer)指出,对于不明确的规定,借助针对相同或类似情形作出的规则,可以消除该规定产生的不明确性。[78] 参见林彦:《经济特区立法再审视》,《中国法律评论》2019年第5期。
经济特区基本法律尚付阙如,可暂时理解为经济特区授权决定。所规范的事项限于本行政区域。
[64]‘具体情况和实际需要‘基本原则都是不确定的法律概念,‘备案在实践中也未发生应有作用。[59] 参见万其刚:《应尽快制定经济特区基本法》,《法学杂志》1996年第5期。
经济特区法规的制定,可以直接适用地方性法规的制定程序,或在其基础上略微调整。[36] 全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《法规、司法解释备案审查工作办法导读》,中国民主法制出版社2020年版,第45页。[71] 如万其刚:《应尽快制定经济特区基本法》,《法学杂志》1996年第5期。近年来,我国相关研究机构也为他国提供经济特区立法外包服务。又如,最高法院行政庭曾于2004年2月5日在北京召开专家座谈会,研究在深圳特区成立的外商投资企业进行清算如何选择适用《外商投资清算办法》和《深圳经济特区企业清算条例》问题,最终决定优先适用深圳特区法规。(2)制定统一的经济特区法,系统回应经济特区发展法治议题。
第三,厘清经济特区法与相对狭隘的经济特区立法法的关系。[50]不过,鉴于经济特区和民族自治地方两种变通立法的属性差异,必要和可行的具体适用同样需要进一步的细化和类型化。
第88条的上位法优于下位法,则由于变通立法的存在,只能归为一般原则。在实践中,以深圳特区立法为例,行政法制、环境保护、城市管理以及精神文明等内容仅占到立法总量的1/3,[28]经济特区立法基本能够包含设区的市立法的规制范围。
而且,从全国人大及其常委会来说,授出的权越多,便越难于监控。可见,经济特区立法制度的根本性完善不宜头痛医头,也难以小修小补,应采用第二种路径,由法律确立全面性、体系化、协同式的解决方案。
2019年7月,《中共中央国务院关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》提出,要用足用好经济特区立法权,在遵循宪法和法律、行政法规基本原则前提下,允许深圳立足改革创新实践需要,根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。深圳对于经济特区法规和地方性法规的公布不作区分,市人大制定的法规由主席团公布,市人大常委会制定的法规由常委会公布。文章来源:本文摘选自《设区的市级地方立法权的改革与实施》(郑毅著,法律出版社2020年11月版)第六章,原章题为《立法法修改后经济特区立法权的实施与发展》。[38]笔者认为,判断标准包含两个层次。
其三,在制度实践层面,额外限制目前是客观存在的,它以差异性、碎片式、个案化的方式融入了各经济特区根据相关授权决定所制定的具体经济特区法规,这体现了对经济特区法规灵活性的基本尊重。这既体现在经济特区类型上,如传统经济特区与新型经济特区、专项经济特区(如自由贸易)和综合实验区等。
(3)实践不规范诱发的合法性障碍,如粤、闽、深三地的授权决定由全国人大常委会作出,不符合立法法第74条全国人大授权的规定。解决前述三种情形的最大公约数指向法律层面的统一回应,但目前抽象授权决定显然无法担当这一重任,亟待变革。
三、经济特区立法过程中的选择与变通 (一)二元立法权的选择适用 经济特区的范围与其所在地的市的范围重合。综上,经济特区立法对地方性法规和地方政府规章制定规则的借鉴有三种情形。
随着新型经济特区不断涌现,特的内涵变得更加丰富多元。[42]而除了核心禁区外,经济特区法规的变通还应遵循其他额外限制。分别授权的方式同社会主义法制统一基本原则的形式张力将被延续甚至扩大。[47]笔者认为基本原则的判定因素有三。
[31]1980年5月中共中央、国务院的41号文件正式将出口特区改为经济特区,特的内涵从外贸出口拓展到更宏观的经济。按程序赋予深圳在干部和机构管理、统筹使用各类编制资源等方面更大自主权。
授权决定仅聚焦经济特区立法的制度规则,难以系统回应经济特区发展法制化的全局性议题。综上,经济特区法规对不抵触的适用须区分具体情况,如表1所示: (表1) 第二,关于不重复上位法。
(2)中观上,集中解决经济特区法制的实践问题,如夯实经济特区立法的法律基础、丰富并优化规范表述、整合授权决定并协调其与基本法律的关系、为新情况新问题预留制度弹性等。其三,虽然早在20世纪80年代,学界就出现了制定经济特区法的呼声,但却罕见关于该法结构、内容乃至条款的具体研究,更遑论形成相对成熟的草案建议及说明,理论储备不足。
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